Niedawne orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wymagają od państw członkowskich zmiany zasad uczestnictwa w przetargach firm spoza UE. Zgodnie z wyrokami TSUE z 22 października 2024 r. w sprawie Kolin Insaat (C-652/22) oraz Qingdao Sifang Co. Ltd (C-266/22), wykonawcy z tzw. krajów trzecich (czyli takich, które nie podpisały odpowiednich umów z UE, takich jak GPA - Porozumienie w sprawie Zamówień Rządowych) nie mają gwarancji dostępu do udziału w postępowaniach o zamówienia publiczne w krajach unijnych, w tym Polsce.

Nie znaczy to jednak, że wykonawcy z państw trzecich nie mogą ubiegać się o zamówienia czy koncesje na roboty budowlane lub usługi w UE. Decyzja o tym, czy i na jakich zasadach będą oni dopuszczeni do udziału w postępowaniu, należy jednak do zamawiającego.

Polski ustawodawca chce tę zmianę wprowadzić do ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Rządowy projekt nowelizacji wpłynął już do Sejmu i został skierowany do prac w komisji, która do 8 lipca br. ma przedstawić swoje sprawozdanie (druk nr 1302).

Czytaj także: ​Nowelizacja PZP wykluczy chińskie komputery i tureckie budowy

Czytaj artykuł w LEX: Dzierżanowski Włodzimierz, Skutki wyroku Trybunału Sprawiedliwości UE w sprawie C-652/22 dla udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu o udzielenie zamówienia w kraju członkowskim Unii Europejskiej>

Zbyt równe traktowanie

W Polsce uznawano dotychczas, że zasadę równego traktowania i niedyskryminacji przewidzianą w p.z.p. stosuje się do wszystkich wykonawców niezależnie od kraju ich siedziby. To przekładało się na rosnącą wartość zamówień udzielanych wykonawcom z tych krajów, przede wszystkim z Chin i Turcji. - Polscy zamawiający są niesłychanie liberalni, jeśli chodzi o zasady transparentności i równego traktowania wykonawców – przyznaje Tomasz Zalewski, radca prawny i partner w kancelarii Bird & Bird Koremba Dziedzic i Wspólnicy. - U nas postawiono na pełną otwartość i transparentność – każdy, kto spełnia warunki, może złożyć ofertę. O ile wiem, w innych krajach nawet przepisy stwarzały wprost możliwość uprzywilejowania np. dla lokalnych czy unijnych dostawców – wyjaśnia ekspert.

Czytaj także komentarz praktyczny w LEX: Sendrowski Paweł , Pozacenowe kryteria oceny ofert - wpływ na jakość zamówień publicznych oraz na politykę zrównoważonego rozwoju>

Niektórzy zamawiający nie czekają na nowe przepisy i już stosują w praktyce unijne orzecznictwo. – Te wyroki to był szok dla polskich zamawiających, początkowo patrzyli na to z niedowierzaniem – mówi mec. Zalewski. - Pierwsze odważyły się PKP Polskie Linie Kolejowe, które w postępowaniu wyraźnie wskazały, że wykluczeni zostaną wykonawcy z państw trzecich, a także ci, którzy będą polegali na zasobach osób pochodzących z tych krajów. Ten śmiały krok podchwycili inni zamawiający. Teraz widzę, że już w większości umów, w których mogliby wystąpić wykonawcy np. z Turcji czy Chin, takie postanowienia się umieszcza – zauważa Tomasz Zalewski.

Ekspert nie ma wątpliwości, że można tak robić już dzisiaj, nawet bez zmiany krajowych regulacji. - Nasze przepisy trzeba przecież stosować zgodnie z wykładnią unijną. A na źródła prawa unijnego składa się też orzecznictwo TSUE – wyjaśnia mec. Zalewski.

Czytaj także w LEX:  Polityka zakupowa państwa – narzędzie wsparcia uczestników rynku zamówień publicznych czy martwy przepis w ustawie?>

Polonizacja w praktyce

Preferencje dla wykonawców krajowych, które potocznie nazywa się „polonizacją” wywodzą się z zamówień obronnych. Na przykład w postępowaniach stawiano warunek, żeby serwisowanie czołgów zostało wykonane w ciągu 24 godzin. Do tego konieczne jest zatrudnienie polskich wykonawców, bo w takim terminie nikt nie wykona remontu poza krajem. Formalnie wymóg jest uzasadniany potrzebami zamawiającego, ale sprzyja budowaniu odpowiedniego potencjału w Polsce, np. utworzenie tutaj spółki, zakupu czy budowy odpowiednich obiektów, nauki serwisu. Skorzystał z tego Centralny Port Komunikacyjny (CPK). W ogłoszeniu na roboty budowlane na główną część portu w jednym z warunków zastrzegł, że trzeba się wykazać doświadczeniem z budowy lotnisk w Polsce. Czyli, że musi być zaangażowany ktoś, kto wykonywał takie prace w Polsce, więc jest to preferencja dla rodzimych wykonawców, a jednocześnie jest to realizacja polityki gospodarczej państwa.

- Art. 21 p.z.p. określa priorytetowe działania RP w obszarze zamówień publicznych, a także pożądany kierunek działań zamawiających w tym zakresie – przypomina mec. Zalewski.

Na to nakładają się czynniki polityczne. - Premier Donald Tusk zobowiązał resorty do podjęcia działań w zakresie prowadzenia polityki preferowania polskich przedsiębiorców i polskiego kapitału w inwestycjach spółek skarbu państwa, a także w zamówieniach publicznych – pisał na początku czerwca br. Michał Jaros, sekretarz stanu w Ministerstwie Rozwoju i Technologii, odpowiadając na interpelację poselską nr 9392 w sprawie zapowiedzi dotyczących nacjonalizacji gospodarki.

Czytaj komentarz praktyczny w LEX: Andrzejewski Sebastian, Walkowiak Ewa, Jak skutecznie ubiegać się o zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa>

Jeżeli dziś można stosować polonizację czy szerzej europeizację zamówień, to czy i jaki sens ma zmiana ustawy p.z.p.? Zdaniem dr hab. Włodzimierza Dzierżanowskiego, prokurenta w Grupie Doradczej Sienna, byłego wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych, zmiany w krajowych ustawach są niezbędne. - Chodzi o to, żeby zamawiający nie mieli wątpliwości, jak powinni postępować. Żeby mogli podjąć zupełnie uznaniowo decyzję, czy dopuszczą wykonawców spoza UE, czy nie. I moim zdaniem nowelizacja spełnia tę przesłankę. Wiadomo będzie, że milczenie w kwestii wykonawców z państw trzecich oznacza, że nie mogą się oni o to zamówienie ubiegać – mówi dr Dzierżanowski.

Również Tomasz Zalewski zwraca uwagę, że polscy zamawiający są bardzo ostrożni i jeżeli czegoś nie ma wprost w polskiej ustawie, to obawiają się to stosować.

Potrzebę nowelizacji zauważył również rząd i stąd zdecydował o dodaniu odpowiednich przepisów do p.z.p.

Czytaj artykuł w LEX: Kępa Marcin, Ewolucja systemu zamówień publicznych w prawie polskim>

Nowość

-10%

Nowość

Zamówienia publiczne

Mateusz Winiarz

Sprawdź  

Co jest w projekcie nowelizacji p.z.p.

Konkretnie zmiany zostały zapisane w nowelizacji p.z.p. oraz ustawy o umowie koncesji na roboty budowlane lub usługi. Do p.z.p. mają zostać nowe regulacje, które określają, jak postępować z wykonawcami z państw trzecich

- Projekt zakłada, że zamawiający mogą: dopuścić udział takich wykonawców lub nie, różnicować warunki udziału na ich niekorzyść, określić mniej korzystne warunki dla ich usług i dostaw, wymagać innych dokumentów lub odrzucić ich oferty, ograniczyć możliwość korzystania z podwykonawców z tych państw - mówi Michał Trybusz, rzecznik prasowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Jednak Tomasz Zalewski jest zdania, że zamawiający będą działali w praktyce bardziej zero-jedynkowo – czyli nie zapraszali wykonawców z państw trzecich, a nie różnicowali warunki dla nich i dla europejskich podmiotów.

Kluczowe zmiany znalazły się w art 16a i 16b projektu. Pierwszy ustala, że zamawiający zapewnia wyłącznie tym wykonawcom z państw trzecich, które są stronami Porozumienia GPA lub innych umów międzynarodowych zawartych przez UE, takie samo traktowanie jak podmiotom unijnym. Z kolei art. 16b dopuszcza do udziału w postępowaniu także wykonawców z innych państw trzecich, nieobjętych tymi umowami – ale tylko gdy zostanie to wyraźnie określone w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia. Projekt wskazuje przy tym różne formy udziału takich podmiotów – samodzielnie, wspólnie z innymi wykonawcami jako podmioty udostępniające zasoby, podwykonawcy lub dalsi podwykonawcy. Wśród zmian znalazł się też przepis, który zobowiązuje odrzucić ofertę złożoną przez wykonawcę z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych (lub wspólnie z takim wykonawcą), jeżeli zamawiający nie przewidział w dokumentach zamówienia możliwości udziału takich podmiotów.

Czytaj komentarz w LEX: Bereszko Wojciech, Zamówienia mieszane na gruncie PZP>

Wątpliwy brak możliwości odwołania

Jedną z bardzo istotnych zmian projektowanej nowelizacji p.z.p. jest pozbawienie wykonawców z państw niebędących stronami ww. umów możliwości ochrony prawnej. Zgodnie z proponowanym art. 505 ust. 1a – odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej nie przysługują wykonawcom, którzy nie są stronami porozumień zawierających gwarancje wzajemności i równości dostępu do rynku.

- Ten przepis budzi moje obawy. Mam wątpliwości co do zgodności z art. 45 Konstytucji. Rozumiem motywację, ale to jest krok za daleko, może to bardziej zaszkodzić niż pomóc – uważa Włodzimierz Dzierżanowski.

Również według Tomasza Zalewskiego brak możliwości odwołania się wprowadzony do polskiego projektu zmiany ustawy jest kontrowersyjny, bowiem na poziomie unijnym regulację w zakresie zamówień publicznych są rozdzielone od postępowania odwoławczego. Wyroki Kolin i Qingdao nie dotyczyły dyrektywy odwoławczej. - Choć podejrzewam, że mało który wykonawca z państwa trzeciego będzie się odwoływał – zauważa Tomasz Zalewski.

Zobacz także procedurę w LEX: Wiktorowski Adam, Obowiązki informacyjne zamawiającego po wyborze oferty>